产业基金GP和外商投资融资租赁公司的法律分析

     

来源：储正律所

产业发展基金，是指服务于具体的项目或所属行业，有着极强的专属作用，一般是由一些所属行业的企业参与，并从社会上或资本市场等进行资金的募集的基金形式。当产业发展基金以合伙制形式设立时，必定会涉及到普通合伙人（GP）与有限合伙人（LP）的加入。

那么在融资租赁产业发展基金设立时，外商投资融资租赁公司能否成为产业发展基金的普通合伙人（即GP）呢？笔者认为，应从对以下问题的解答中进行分析。

一、关于单只合伙型基金能否存在多个GP

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，私募基金可以以合伙制的形式设立。私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。

根据《合伙企业法》第61条的规定，有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有单只普通合伙人。依上述规定，有限合伙企业的GP并无上限要求，因此可以认为单只合伙型基金可以存在多个GP。

二、关于融资租赁公司能否成为有限合伙企业的GP

根据《合伙企业法》第3条，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。依上述规定，融资租赁公司能否成为有限合伙的GP，需要考察融资租赁公司本身的性质。即通过国家企业信用信息公示系统(信联）、深圳市市场监督管理局的商事主体登记及备案信息等查询平台，查询融资租赁公司是否属于上述规定中的列举的GP禁止类型，从而作出判断。

三、关于合伙型基金的GP是否必须为基金管理人

由《合伙企业法》、基金业协会发布的文件中，可以看出基金管理人、执行事务合伙人、普通合伙人之间存在区别。

（一）执行事务合伙人与普通合伙人

根据《合伙企业法》第26条规定，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托单只或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。该条文属于第二章“普通合伙人”下的规定，依上述规定，执行事务合伙人由普通合伙人中产生，即执行事务合伙人一定是普通合伙人，但普通合伙人不一定是执行事务合伙人。

（二）基金管理人、执行事务合伙人与普通合伙人

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第2条，非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业 ，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。

根据《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》第五条 合伙型基金的合伙协议应当具备如下条款第七项的规定，合伙型基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人，也可以委托给其他私募基金管理机构。

并在《<私募投资基金合同指引>起草说明》进一步作出说明，合伙型基金本身也不是单只法人主体，其执行事务合伙人为普通合伙人（GP），GP负责合伙事务并对基金承担无限责任。从基金管理方式上，GP可以自任为私募基金管理人，也可以另行委托专业私募基金管理机构作为管理人具体负责投资管理运作。

GP担任基金管理人的，由GP来进行私募基金管理人登记，再由已登记的管理人进行合伙型基金备案；另行委托专业基金管理机构作为受托人具体负责投资运作的，该专业基金管理机构应先登记为私募基金管理人，并由其履行私募基金备案手续。

从上述指引和说明中可以看出，合伙型基金的GP与基金管理人是可以分离的，当GP不自任私募基金管理人时，则不需要做备案登记。又基于单只合伙型基金可以有多个GP，则可以由其中部分GP作为基金管理人，部分GP作为执行事务合伙人。

四、关于外商投资融资租赁公司的特殊规定

根据《外商投资租赁业管理办法（2015修正）》第14条规定，外商投资融资租赁公司可以经营下列业务：

（一）融资租赁业务；

（二）租赁业务；

（三）向国内外购买租赁财产；

（四）租赁财产的残值处理及维修；

（五）租赁交易咨询和担保；

（六）经审批部门批准的其他业务。

依上述规定，如果外商投资融资租赁公司的经营活动超越了前五项经营范围，则需要向审批部门进行报批。但问题在于，投资设立有限合伙制的产业发展基金，且担任其中的普通合伙人，负责执行合伙事务是否属于公司的经营活动呢？

所谓“经营活动”，在法律上面并没有一个明确的定义。根据《反不正当竞争法》第2条第3款的规定，“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。” 

按照百度百科的定义，企业经营是指以企业为载体，企业经营者为了获得最大的物质利益而运用经济权力用最少的物质消耗创造出尽可能多企业经营的能够满足人们各种需要的产品的经济活动。由此可见，经营活动应是一种提供商品或营利性活动的服务。在会计学上的现金流量表中，一般认为，投资就是跟购买处置长期资产、固定资产、股权投资有关的活动，筹资就是跟负债（银行借款、发行债券）和所有者权益（发行股票）有关的活动。

在企业的经济活动中，除了投资和筹资，其他都是经营活动。融资租赁公司在设立有限合伙型基金时，若其担任GP和执行事务合伙人的行为是经营行为，则需要向审批部门进行报批。而判断该行为是否为经营行为的关键在于，其收益除了基金投资所获得的利润分配是否还有执行合伙事务的管理收益等其他收益。如果其获得的收益在现金流量表中仅属于“取得投资收益所收到的现金”，则不应被认为是公司的经营行为。

五、小结

综上，单只合伙型基金可以存在多个GP，国有独资公司、国有企业、上市公司的外商投资融资租赁公司不可以成为产业发展基金的GP和执行事务合伙人。国有独资公司、国有企业、上市公司之外的外商投资融资租赁公司担任GP和执行事务合伙人并获得管理费等报酬的，应当报经审批部门批准，如果仅获得投资收益的，可以不认为是经营行为，无需报经审批部门批准。

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